粤港澳大湾区高标准投资贸易协议文本研究

更新时间:2018-11-09 已浏览:1035

引言

目前在WTO中存在四个单独关税区,即欧洲共同体、中国香港、中国澳门和中国台北。在单独关税区内,货物进出境的监管、关税及其他各税的征免,均按该地区政府颁布的海关法规执行,单独关税区虽不享有主权,但是根据多边贸易协议在WTO体系内享有与国家同样的权利,承担同样的义务。因此,国内贸易与国际贸易的划分仍主要是以关境为标准,并非是以国境为标准,虽然香港和澳门是中华人民共和国的领土,但其却是单独关税区,粤港澳之间的贸易活动广义上仍是属于国际贸易概念的领域范畴。因此,内陆与港澳之间仍需要通过签订投资贸易协议来协调和化解因彼此间政治、经济、法律体制的不同而产生的投资贸易壁垒,推进实现投资贸易自由化,而协议所采用的标准和所规定的内容则会直接影响到投资贸易自由化的最终实施效果。

2017年粤港澳大湾区正式成为国家级战略湾区,从区域经济合作上升到全方位对外开放的国家战略,未来粤港澳大湾区有望成为亚太最具活力的经济区。与此对应,迫切需要高标准和国际化的现代投资贸易规则提供与其相适应的制度支撑,推进实现粤港澳大湾区经济的规范有序发展。CEPA实施至今已十年有余,虽然经过多次补充完善,但其整体结构与主要内容仍与当前国际高标准投资贸易协议存在较大差距,并且与近年来粤港澳地区经济快速发展、市场迅速融合、经贸合作繁荣的发展现状相比也呈现出一定的滞后性和不相适应性。所以,应当把握历史机遇,主动对接国际高标准投资贸易规则,尽快制定更高水平的、多边性质的粤港澳大湾区投资贸易协议,促进粤港澳之间在更高层次开放市场,在更高水平开展投资贸易,将粤港澳大湾区建设成为最具活力的世界级经济湾区。

一、文献综述

张日新与谷卓桐在《粤港澳大湾区的来龙去脉与下一步》(《改革》,2017年第5期)中对粤港澳大湾区从内涵解读、发展轨迹、构建意义等方面进行综述,但认为目前有关粤港澳大湾区的研究呈现多学科、单内容的特点,对研究主体缺乏共识、偏重宏观经济层面、缺少内在规律性研究以及实证研究;张淑钿在《粤港澳大湾区城市群建设中的法律冲突与法律合作》(《港澳研究》,2017年第3期)中认为粤港澳三地有着不同的制度优势,借助"一国"之利与"两制"之便,粤港澳可尽最大可能与最大努力推进深度合作。粤港澳大湾区建设面临着由不同法系与法律制度所可能产生的法律冲突,进步推动粤港澳三地间的法律合作,有助于对粤港澳大湾区建设中的法律冲突进行有效协调,并减少三地经济合作中的制度障碍;郑方辉与邱佛梅在《以法治推进粤港澳大湾区发展》(《中国社会科学报》2017-08-03)中提到粤港澳大湾区在三种不同法律制度下开展经贸合作,不仅是静态意义上的民商事、经济管理等方面的法律冲突,更是三地在立法权、司法权、执法权行使上的冲突。因此,构建粤港澳大湾区合作的法律框架和法制机制是当务之急;林贡钦与徐广林在《国外著名湾区发展经验及对我国的启示》(《深圳大学学报》(人文社会科学版),2017年第5期)中论述到虽然世界范围内不同的国际经济湾区在功能作用与发展定位等方面存在一定差异,但各湾区均是注重市场开放、贸易便利、投资自由以及经贸制度的国际化。因此,不同的国际经济湾区在建设运营的基本理念上却是相通的,具有经济湾区建设运营的一般规律和共性,粤港澳大湾区建设在管理创新、政策创新、法治创新等方面不应任意盲目,而是应当在遵循湾区经济的内在特性基础之上,积极借鉴国际先进经验与国际通行惯例。

截至目前,以粤港澳大湾区为题的论文数量依然较少,其中涉及粤港澳大湾区法治保障和制度建设的文章尤为匮乏,多是粤港澳大湾区的建设意义、规划发展、设立背景等为题的短篇叙事科普型文献,缺乏深层次问题分析以及国际经验的比较借鉴,鲜有文章对粤港澳大湾区的法律制度构建与现实法律冲突问题提出具体可行的对策建议,国内学界针对粤港澳大湾区在法律研究方面的学术专著至今还未有出现,在此情形下现难以对粤港澳大湾区未来的法治发展路径做出准确判断和预测,但也同时反映出未来一段时期,粤港澳大湾区在国际经验借鉴、法律冲突与协调、法治保障与制度建设等方面的研究仍是相对空白的领域,且具有重要的理论价值、现实意义和较为广阔的探索空间。

二、对接国际制定粤港澳大湾区高标准投资贸易协议的必要性分析

通过高标准投资贸易协议一是适应湾区经济上升为国家战略的新形势和新要求,在粤港澳大湾区“先行先试”形成较为统一的区域性投资贸易规则,最大程度消除本地区经贸制度壁垒,加快各市场要素在此区域的自由流通,进步提升粤港澳大湾区的投资自由化、贸易便利化与金融国际化;二是通过协议将粤港澳更加紧密的联成一体,推进粤港澳大湾区成为“一带一路”沿线中的国际金融中心、航运中心、产权交易中心和技术转移平台,使得广东、香港、澳门更好的融入和服务“一带一路”建设,并且在实践成功基础作为文本范例推广适用于“一带一路”沿线各自由贸易区或产业园区的合作谈判之中,加速“一带一路”自由贸易区网络的形成与发展,以此推动我国成为制定国际高标准投资贸易规则的主要参与者、推动者和引领者;三是作为在我国改革开放的前沿阵地,借助协议试行全面对接国际高标准投资贸易规则,将粤港澳大湾区作为我国经济制度改革和管理制度创新的“试验特区”,在我国构建开放型经济新体制进程中发挥引领示范作用,以便更好的带动我国融入世界经济新格局;四是借助协议对现行CEPA在结构和内容上进行优化重构,从而符合新时期粤港澳大湾区市场经济快速发展、体制机制不断创新、商事主体经贸合作繁荣的发展现状,为新时期的粤港澳大湾区战略提供更为高效便利的制度保障。

(一)满足粤港澳大湾区上升为国家战略的现实需要

2008年广东省政府发布《珠江三角洲地区改革发展规划纲要(2008年—2020年)》,将珠三角战略定位为“探索科学发展模式试验区、深化改革先行区和扩大开放的重要国际门户”[1]。然而此后“依据规划纲要”珠三角将改革重心主要集中于本省内部,其毗邻港澳的地缘优势并未得到充分发挥。因此,在2014年深圳市政府年度报告中首次提出了环珠江口“湾区经济”的战略构想,并在2015年将“粤港澳大湾区”“一词”明文写入国家出台的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》文件之中,2017年3月国务院政府工作报告中提出要研究制定粤港澳大湾区城市群发展规划,借助港澳优势进步提升该区域在国家经济发展以及对外开放中的功能作用和战略地位,这意味着粤港澳大湾区由此上升为国家战略,成为将来泛珠三角地区城市群规划发展的顶层设计。通过粤港澳大湾区战略将推动粤港澳之间更加深入的交流与合作,将过往的广东省内经济一体化战略转变升级为国家统筹规划下的粤港澳间跨区域性制度合作,这为新时期中国改革开放战略前进发展注入了新动力。

粤港澳大湾区主要致力于构建区域经济协调合作机制,以经贸制度融通和管理制度创新激发本区域市场经济活力,借助地缘优势互补、区域联动和资源共享实现粤港澳共同可持续性发展。香港是亚太地区的国际金融、贸易和航运中心,可向粤港澳大湾区提供配套的金融服务、商贸服务、交通航运服务,并凭借其自身高标准的国际法律会计准则加快大湾区良好法治营商环境的形成和发展;澳门是闻名全球的休闲旅游城市、中--葡国家间重要的国际商贸合作平台,借助粤港澳大湾区战略澳门可在更为广阔的平台之上开展国际旅游、国际会展、中医国际医疗服务等产业合作,在助力提升粤港澳大湾区国际综合市场竞争力的同时,也可为本地经济适度多元化带来更多新的机遇;珠三角自2015年分别在广州南沙、深圳前海、珠海横琴设立自由贸易试验区至今,在投资贸易、金融监管、政府职能转变等领域“先行先试”了一系列富有成效的制度创新,例如“证照分离、一口受理、单一窗口”等等,利用广东自由贸易试验区能够放宽市场准入限制、精简审批事项、简化审批流程,实行投资备案管理制,广东自由贸易试验区成为吸引香港、澳门、甚至海外企业赶赴内地进行投资贸易的重要开放窗口。通过互利互补与共赢合作,未来在粤港澳大湾区有望真正实现各市场要素的自由流动和优化配置,这无疑也需要更加高标准、国际化和现代化的投资贸易协议提供与其战略定位、任务目标和功能作用相适应的制度支持和法治保障。

2017年7月1日,在国家主席习近平的见证下《深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议》在香港签署。提出“打造国际一流湾区和世界级城市群”的宏大目标,以及包括“积极构建开放型经济新体制,打造高水平开放平台,对接高标准贸易投资规则,集聚创新资源,完善区域协同创新体系”在内的5项基本合作原则,为粤港澳大湾区建设确立了行动纲领、明确了重点任务、描绘了美好蓝图。与“框架协议”相呼应,粤港澳大湾区高标准投资贸易协议将作为其重要载体与实质内容,将对“框架协议”内的各项任务目标逐一落实,推进粤港澳大湾区战略不断迈向新阶段,可以说拟制粤港澳大湾区高标准投资贸易协议正是“框架协议”得以贯彻落实的主要路径和内在要求。

(二)体现粤港澳大湾区服务支撑“一带一路”倡议的内在功能属性

1.粤港澳大湾区是服务“一带一路”建设的重要战略支点。“一带一路”倡议是要加强中国企业与沿线各国各地区间的经贸交流与合作,以“走出去”开拓新市场的方式平衡国内经济供给,转变经济发展方式与调整现有经济结构,同时通过共商、共建、共享,和构筑四通发达的交通运输网络推动亚太经济一体化,结成互利互惠的利益共同体与命运共同体。而粤港澳大湾区作为我国改革开放的前沿阵地和重要对外开放窗口,其使命是通过高标准、国际化的现代经贸制度将粤港澳更加紧密的联成一体,彻底在本区域内实现投资自由化、贸易便利化及金融国际化,这正与“一带一路”在更高水平、更大范围、更深层次展开经济合作,共同打造包容开放、均衡普惠的新型发展模式的战略目标相一致,基于两大战略所共有的发展理念和功能属性,未来应将“一带一路”与粤港澳大湾区进行有效的对接。粤港澳是中国经济最为发达的地区之一,有条件成为“一带一路”中的重要节点和有利平台为“一带一路”建设提供优质的投资、贸易、金融、航运服务,作为重要的战略枢纽服务支撑“一带一路”倡议[2]。以粤港澳大湾区为支点主动衔接“一带一路”,将会有效提升“一带一路”沿线的经济规模聚集、市场要素流通和区域经济的辐射带动作用,有利于“一带一路”自由贸易区网络的尽快形成和发展。所以,粤港澳大湾区本有着服务“一带一路”建设的内在功能属性。

2.将粤港澳大湾区高标准投资贸易协议作为杰出模板在“一带一路”中推广适用,为“一带一路”法治建设创造条件和积聚经验。目前,我国正在积极筹备建立一些新的自由贸易区(FTA),布局亚太关键位置形成“一带一路”的国际支点,例如正在进行的中日韩、中新、中澳等双边或多边自由贸易区、经济合作区谈判,然而,受困于国际政治、军事安全、经济利益等因素的影响,多数谈判进程仍是较为缓慢[3]。在此情形下,粤港澳大湾区高标准投资贸易协议依靠其国际化、法治化和现代化的文本内容以及在大湾区内“先行先试”的策略,将会对“一带一路”沿线中诸多经贸合作谈判及相关协议文本的拟制起到一定示范借鉴作用,以此广泛应用和服务于“一带一路”倡议,通过高标准投资贸易规则的复制推广塑造越加良好的“一带一路”法治营商环境。

(三)升级重构CEPA以适应粤港澳区域经济发展的新形势和新要求

内地与香港、澳门CEPA生效实施已十年有余,近年来虽然配套补充协议相继出台,持续扩大和新增CEPA的开放领域,放宽服务业市场准入条件和地域限制,但是在制法理念、基本原则、结构框架、核心内容等方面CEPA已不完全符合当前国际经济形势的最新发展,以及新时期国家改革开放战略的新要求。例如在反倾销与反补贴措施、保障措施、投资争端解决机制、执行机制以及司法审查等关键性问题上CEPA至今未有得到有效的实质性变革,尤其CEPA不具有相对独立的外商投资争端解决机制,不存在具有司法或非司法属性的常设或临时性争端解决机构,也没有制定相对完整的投资争端解决程序和规则,这显然是与高标准自由经贸协议的国际发展趋势和粤港澳大湾区高度经贸自由的战略目标不相适应的。在现有的CEPA框架下进行不断的补充、修改和完善将涉及整个协议结构和内容的变动,实施成本、效率、结果问题均较为突出。虽然近期商务部连同香港政府对CEPA进行了部分升级,初步形成了CEPA主协议附带《货物贸易协议》、《服务贸易协议》、《投资协议》、《经济技术合作协议》4个子协议为基本框架的自由经贸制度安排。然而,该协议框架结构体系过于分散、主协议与补充协议之间缺乏配套协调的具体措施,这使得升级后的CEPA与粤港澳大湾区的国家战略定位、长远发展规划依然存在一定距离,仍难以为粤港澳大湾区战略建设提供最为有效的制度保障。

在粤港澳大湾区战略上升为国家顶层设计的新形势下,内地与港澳之间出于共同的历史机遇、战略目标和经济利益,在战略伊始之际即对CEPA的固有缺陷进行完善,并全面试行对接最高标准的国际投资贸易规则,制定出台粤港澳大湾区投资贸易协议作为战略发展的基本保障,将较易获得各方政府的理解与支持。而且,通过对CEPA内容的适当调整和对其框架结构的重新安排,新的协议势必会与粤港澳大湾区战略的实际需要更相匹配,更具现实可行性、适时性和适应性。所以,在粤港澳大湾区与“一带一路”倡议相互融合、相互促进、共同发展的新情势下,为了更好的服务支撑国家战略建设,推动实现粤港澳三地间的自由经贸合作与市场深度自由开放的预期目标,有必要尽快以CEPA为经验和基础单独拟定更为法治化、国际化和现代化的粤港澳大湾区高标准投资贸易协议,在协议中充分融入当前国际先进投资贸易协议文本的新理念、新规则和新标准,从而更好的为粤港澳大湾区建设保驾护航,更多的为“一带一路”沿线经贸合作积累有益经验。

(四)全面对接国际高标准投资贸易规则加快融入世界经济新格局

1.突破现有体制束缚积极参与经济全球化。经济全球化构成了中国借鉴、扬弃国际高标准经贸制度的经济基础,以交通技术和网络通讯技术为支撑的经济全球化不仅是一个不可逆转的趋势,而且也是研讨国际经济法制度变迁的一个基本背景。经济全球化在国际经贸领域的集中体现就是货物与服务产品贸易发展为任务贸易,全球产业链、价值链向纵深发展,国际投资贸易活动比人类历史上任何一个时期都更为紧密的连为一体,这就使得全球经济具有越来越明显的“非在地化”趋势[4]。但是,国际经济领域一个基本矛盾便是国际主义的经贸往来与国家主义的单边管辖秩序之间的紧张关系,所以多年以来,经济全球化的重大进展往往是通过逐步消减阻碍跨国经贸制度壁垒取得的,从多边主义的布雷顿森林体系到GATT、WTO、 FTA,再到单边主义的对外自由贸易区都是试图缓解上述紧张关系,这就表现为国际投资贸易规则的不断趋同化进程,然而由于各国国情不同以及投资自由化、贸易便利化所带来的收益在全球范围内分配不均衡,在上述趋同化过程中各国对其自身经贸规则的调整节奏一般不能够超出本国基本政治法律框架所能承受的范围和程度。因此,所在国需要在其领土范围内建构一个离岸的、区域性的“经贸制度特区”,例如当前我国的自由贸易试验区、粤港澳大湾区和未来规划的环杭州湾大湾区等,以在特定区域内力求实现与国际高标准投资贸易规则的相互融通,事先建立起开放型经济新体制,柔化国内经贸规则所固有的“本土性”,通过“先行先试”的引领示范作用更好的带动本国经济融入国际,提升本国的国际市场竞争力。

另外,国际投资贸易规则向来很难实现完全的中立,美国等市场经济发达国家利用其强大的政治、经济和军事优势,通过国际投资贸易规则的制定权为自己谋取了巨大利益。这种力量的不对称已经渗透至国际投资贸易规则的核心内容,并且经过国际组织成员国的国内立法调整延伸至各国的立法体系之中,所以有人理解全球化就是“欧美化”、或者“美国化”,这是中国产品、服务和投资活动需要面对的现实制度环境[5]。基于粤港澳大湾区初始建立法律制度与管理模式均较为滞后的现实,可以借鉴以TPP为代表的新一代多边投资贸易协议,通过试行协议中的高标准、先进性制度,充分了解其运行规律,然后根据本国国情进行适度调整,以此推进粤港澳大湾区的建设发展。又因为粤港澳大湾区是一国范围内不同独立关税区之间进行贸易的平台和窗口,通过粤港澳大湾区高标准投资贸易协议在粤港澳地区的“先行先试”与调整适用,其便具有了一定的“涉外效力”,从而可为将来中国与“一带一路”沿线各国间的经贸谈判、深度参与亚太地区乃至全球国际投资贸易规则的重构,以及更好的融入世界经济格局积聚相关理论和实践经验。

2.推动国内经济体制改革以适应国际形势新变化。跨区域自贸区(FTA)制度的建立具有限缩成员国主权的意味,例如北美自由贸易区在内的诸多国际标志性FTA建立之时,大多具有纾解国内经济问题的现实考虑和期待,而不得不通过谈判在自有规制上进行一定妥协,以最终在合作利益最大化方面协商一致[6]。但随着国内外政治形势、经济环境的变化,借助基于高标准投资贸易协议所建立的FTA,各成员国利用其自由、便利和国际化的制度创新对各自国内的相关经贸制度均又有一个不断调整和完善的过程,例如美国即利用北美自由贸易协议的实践经验确立并改进了国内负面列表的外资管理模式,实现了本国对外经贸的长期繁荣发展,总结历史经验,高标准的国际经贸规制有着促进区域经贸自由和推进成员国经济体制改革的多重功能。正所谓“见出知入,观往知来”,与过往跨域自贸区的发展历程相似,随着中国和平崛起,其经济体量快速增加,国内与国际面临着深刻的变革压力,粤港澳大湾区的建立不仅是一国范围内特殊区域自由贸易的问题,更有对接国际高标准投资贸易规则为“一带一路”背景下我国与他国间的自由投资贸易谈判“先行先试”、积累经验的时代使命。并且,作为高标准、国际化的“试验性”协议还有着通过各项制度创新推动我国构建开放型经济新体制,深化供给侧结构改革,减缓经济发展中的人口、资源、环境等现实压力的重要作用。

三、对接国际高标准投资贸易规则的可行性分析

对接国际高标准投资贸易规则,粤港澳大湾区应当注重因地制宜,根据粤港澳大湾区的未来规划与建设发展需要有选择性的进行参考借鉴。

(一)因地制宜有选择性对接

相较于国际高标准贸易便利化水平,现广东自由贸易试验区在质检、通关制度等方面与全球先进水平依然存在一定距离,按照中国自由贸易试验区“一口受理、高效运转、综合审批”的要求,需要进步提升广东自由贸易试验区贸易便利化水平。在此方面,国际有许多成熟经验可供涵盖广东自由贸易试验区在内的粤港澳大湾区以参考借鉴,但由于贸易便利化密切关系各国社会环境、经济制度、地理人文,所以需要选择最适合自身国情的国际经验。例如,当前在国际经贸领域存在两种“一口受理”制度,一种是美国为代表的管理机构整合模式,将原有的海关、检验检疫、移民规划局等多个部门整合为单一部门,以达到提升本国对外贸易区行政审批效率的目的;另一种是以新加坡为代表的电子数据整合模式,各管理部门通过公共数据处理平台提取相关信息,通过网络共享方式收集整合电子数据资源进行“一口受理”,达到缩短通关时间,提升行政核准效率的目的[7]。依据粤港澳大湾区制度创新“可复制、可推广”的原则和要求,美国经验做法显然并不符合我国实际国情,不具备在全国范围内实施的可行性,未来在行政审批“一口受理”方面粤港澳大湾区应当优先选择新加坡制度经验,设立统一的标准化信息数据管理平台,用以提升粤港澳大湾区贸易便利化水平,在成功实践基础之上再在全国范围内进行推广。

(二)依据本国国情先行部分对接

对接国际高标准投资贸易规则,粤港澳大湾区需要结合自身的区域特色和发展现状注重“取其精华”,切不可全盘照搬。例如北美自由贸易协议中外商投资自由化的核心内容是“负面清单”制度,其所含的基本原则是“法无明文禁止即可为”,负面清单制度具有较高的开放度和透明度,能够较好的衡量一地区市场经济的开放程度和法治营商环境。截至目前,全球范围内已有不少于77个国家或地区对外商投资实行准入前负面清单+准入前国民待遇的管理制度,负面清单已成为当前国际社会中较为通行的外资管理模式[8]。但是,每个国家和地区的经济发展水平不同,监管制度存在差异,就当前粤港澳大湾区发展现状而言,还未建立起较为完善的事中事后监管体系,无法完全解决市场开放下的风险预期防范问题,最大化开放本区市场对国家安全和市场秩序是否会带来不利影响尚无法做到准确估量,在此情形下如果简单选择全面对接高标准的国际投资贸易规则,例如在各行业领域范围内普遍实行负面列表管理模式--最大限度缩减负面清单特殊限制性条款,则很有可能会对粤港澳地区乃至国内市场经济秩序的稳定性带来不利影响。所以,应当依据自身国情有选择性的开放粤港澳大湾区市场,建设初期在负面清单选择标准以及行业领域特殊限制措施等方面先行部分对接国际,在秩序稳定的前提下逐渐放宽粤港澳大湾区外资市场准入。

四、制定粤港澳大湾区高标准投资贸易协议的法律依据和基本原则

(一)制定粤港澳大湾区高标准投资贸易协议的法律依据

1.国内法基础。其中:(1)《中华人民共和国宪法》第31条为香港特别行政区按照“一个国家、两种制度”的方针发展本地社会经济提供了宪法依据;(2)《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第13条中的“外交事务”与“对外事务”其实是两个不同的概念,外交事务偏重于涉及国家主权与政治的事务,而对外事务主要是指社会、经济、文化领域的诸多事宜,其中自然包括自主与其他国家或地区签订投资贸易协议的权力;(3)依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第116条国家授权香港特别行政区在对外经贸领域具有较为广泛的自治权,其中便包括以其单独关税区的身份独自参与国际经济条约、参加国际经济组织以及与其他国家或地区签订投资贸易协议等自主权力;(4)《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第151条赋予香港特别行政区在中国宪政体系之中特殊的法律地位,能够单独以"中国香港"的名义对外签署投资贸易协议,成为香港特别行政区参与制定粤港澳大湾区高标准投资贸易协议最为直接的规范渊源和法律依据。通过上述分析,制定粤港澳大湾区高标准投资贸易协议有着充分的国内法基础。

2.国际法依据。粤港澳大湾区高标准投资贸易协议是同一主权国家下不同独立关税区之间的经贸关系,由于中国大陆、香港、澳门均是WTO的正式成员,所以粤港澳大湾区高标准投资贸易协议同时属于WTO框架下平等成员方之间的经贸关系,粤港澳之间如若要建立起更加紧密的经济合作关系,就必须符合及遵循WTO的基本原则和主要规则,而不可独自游离于WTO体制框架之外,不接受WTO现有制度的规制。作为最重要、最基本的关贸总协议缔约原则--最惠国待遇原则现已得到各成员方的普遍认可和接受,该原则对于引导和规范缔约方贸易行为,推动国际贸易发展,扩大国际贸易合作起到了重要的作用。但是,最惠国待遇原则其宗旨是以推进多边贸易体制来限制呈现“碎片化”的小区域经济实力战略,以及避免成员方对外国投资者的各类歧视性措施。所以,理论上部分成员方之间要想建立起比WTO框架下更加密切的经贸关系是与当前各成员方之间需普遍遵守适用最惠国待遇原则的规定相矛盾的。粤港澳之间若想在现有WTO框架的约束下制定出台国际化、高标准的投资贸易协议[9],推进实现区域经济一体化,就要充分了解并利用WTO中有关最惠国待遇原则的例外规定。目前,WTO规范体系中有关区域贸易安排的条款主要包括GATT1994第24条及《关于解释GATT1994第24条的谅解》、1979年东京回合的“授权条款”和乌拉圭回合达成的《服务贸易总协议》,这些WTO最惠国待遇原则的例外条款为制定粤港澳大湾区高标准投资贸易协议提供了相应的国际法依据。

其中:(1)根据GATT1994第24条规定,如果成员方之间所签订的区域性投资贸易协议有利于本地区的投资贸易自由化,能够促进国际投资贸易发展,对经济全球化具有一定贡献,将会得到WTO的肯定与支持;(2)1979年在东京回合审议通过了《关于发展中国家差别、更优惠、互惠和较全面参与的决定》,该“决定”被称之为“授权条款”,主要目的是在投资贸易措施上鼓励和支持发达国家给予经济相对落后的发展中国家以差别或者更优惠的待遇,以及允许发展中国家之间建立更加自由开放的区域性投资贸易制度,以免除GATT1994第1条中成员国之间一般适用最惠国待遇原则的规定;(3)WTO《服务贸易总协议》第5条规定任何成员国之间可以自由进行区域服务贸易一体化的特殊经贸制度安排,包括制定双边或多边的服务贸易协议或者加入已实施的现有协议成为其正式缔约成员。

WTO中有关最惠国待遇原则的例外规定为成员之间推行区域经济一体化提供了相应的国际法依据和发展空间,而对于建设粤港澳大湾区而言,我们只有在充分理解和合理运用WTO现有规则的前提下,才能够真正享有粤港澳区域经济一体化所带来的各项政治经济利益。

(二)制定粤港澳大湾区高标准投资贸易协议的基本原则

1.坚持“一国两制”方针与遵循WTO规则。粤港澳大湾区高标准投资贸易协议是在“一国两制”方针前提下的区域性投资贸易制度安排,并且中国、香港、澳门同是WTO的正式成员,自然受到WTO规则的约束。因此,制定粤港澳大湾区高标准投资贸易协议与CEPA一样,同样要坚持和遵循“一国两制”方针和WTO规则,在此前提下通过政府间协商对话携手推进实施。

2.借鉴CEPA实践经验。CEPA实施多年以来积累了丰富且成功的实践经验,粤港澳大湾区高标准投资贸易协议文本的制定可借鉴CEPA的基本原则与主要内容,以CEPA为基础设定新协议中的各项具体制度,并以CEPA结构体系与规范内容的滞后性为参照进行相应的改进和完善,从而使得协议文本接轨国际并切实符合新时期粤港澳地区经贸合作与社会发展的现实需求。可以说,粤港澳大湾区高标准投资贸易协议本质上是基于当前国家经济发展和战略建设的新趋势、新要求而对现有CEPA文本进行的全面升级与优化重构。

3.协议内容应以服务贸易为主。2016年粤港澳大湾区城市群的GDP总量达到1.36万亿美元[10],其中香港与澳门特别行政区服务业最为繁荣,也是与内地经贸合作的主要领域,粤港澳大湾区高标准投资贸易协议应以服务贸易条款为主要内容,通过协议规范粤港澳市场主体在金融、法律、电信、物流、教育、房地产建筑等服务行业的投资贸易行为,在法治化运营前提下在广度和深度上进步开放各方市场,为粤港澳大湾区的服务贸易发展助力前行。

4.全面对接国际高标准投资贸易规则。近年来,根据美国2012年BIT协议范本、UNCTAD所提出的“协议要素”核心内容,国际投资贸易协议文本呈现出“可持续发展友好型”、“平衡东道国与私人投资者利益”“高标准知识产权保护”、“维护劳工基本权益”、“发展绿色投资”、“争端解决多元化”等一系列新理念与新规则,通过对标这些国际高标准投资贸易协议文本中的新理念、新要素、新规则能够帮助粤港澳大湾区营造更具法治化、市场化和国际化的外资营商环境,进而可有效提升粤港澳大湾区的国际竞争力和市场吸引力。

5.注重多个国家战略间的互动衔接。高标准投资贸易协议的拟制不仅要以粤港澳地区市场开放与经贸自由为目标,更要从全局出发考虑当前多个国家战略间的相互衔接,注重在粤港澳大湾区发挥国家战略迭加效应,以国际高标准投资贸易协议为基础和纽带强化多个国家战略在粤港澳地区的互通互联与协同发展,将“一带一路”、自由贸易试验区、粤港澳大湾区有机的结合起来,率先在粤港澳大湾区形成新时期国家全面对外开放战略的整体部署,以合力之势驱动粤港澳大湾区城市群经济快速发展。

五、借鉴国际经验拟制粤港澳大湾区高标准投资贸易协议文本的对策建议

CEPA对知识产权保护仅是作出简易规定,并且没有涉及国际高标准投资贸易协议所普遍包含的国企竞争中立、准入资质、劳工保护等新兴议题,更没有涵盖较为敏感的跨境数据传输和存储等新兴概念,这是CEPA的现有缺陷与不足,今后在制定粤港澳大湾区高标准投资贸易协议中建议以CEPA为基础,对CEPA中成效显著、实践成功的条款内容进行传承借鉴,而对于CEPA中至今依然存在的主要问题在新协议中进行充分的补充、修改和完善,同时积极对标TPP、UNCTAD BIT “协议要素”、TISA等国际高标准经贸协议,力争将粤港澳大湾区高标准投资贸易协议制定成为具有代表性的新一代国际投资贸易协议模板。

(一)明确粤港澳大湾区高标准投资贸易协议的法律性质与协议形式

在CEPA实施之初,对其法律性质的讨论可谓聚讼盈庭,学者观点各有不同,长期未能达成一致看法,而在CEPA文本中也未对其法律性质以专项条款的形式作出明确规定,CEPA法律性质的诸多争议对于其他条款的制定,以及协议在现实中的实施使用均带来了一定的不便和困难,成为CEPA中较为突出的法律问题。所以,应当以此为鉴,首先在粤港澳大湾区高标准投资贸易协议总则中确立其法律性质,是一国范围内的区域性行政协议,还是区域性自由投资贸易协议?或是传统意义上单独关税区之间的国际条约?需要通过明确粤港澳大湾区高标准投资贸易协议的法律性质避免和减少其在实施适用过程中的法律争议,并作为法律渊源,为协议中其他条款的拟制和修订提供相应法律基础和法理依据。传统意义上的区域性投资贸易制度安排都是在主权国家之间达成的,而粤港澳大湾区高标准投资贸易协议却是在一个WTO的主权国家成员方与隶属于该主权国家的单独关税区之间签订的,是WTO体系下区域性投资贸易制度安排的新模式,因此,适宜将粤港澳大湾区高标准投资贸易协议归为自成一类的特殊性自由贸易区协议,并将其“一国主权范围内的区域性投资贸易制度安排”的基本法律性质和特征在粤港澳大湾区高标准投资贸易协议中给予明确规定。

基于粤港澳三地法律、政治、经济体制的差异,采用三方协议与使用双边协议对比而言,可能更具复杂性,将涉及更多的政治及制度协调问题,投资贸易争端一旦发生解决起来也会更加困难。粤港澳之间虽然在社会制度、政治经济体制上有所不同,但是,彼此间人文历史文化却是一脉相承,有着源远流长的地缘、史缘和亲缘关系[11],加之近些年来粤港澳地区经济以前所未有的速度融合发展,三地在投资、贸易、金融、交通、工业、旅游等领域越加紧密的相互协作,不断深入推进区域经济合作,并且CEPA作为改革开放和“一国两制”方针的成功结合与实践,现已取得较大成效,为今后粤港澳之间趋于统一化的经贸制度安排奠定了一定的理论与制度基础。所以,建议未来本着“先易后难、共同协商、逐步推进”的原则和策略,尝试以三方协议、多边合作的形式替代原双边协议形式的CEPA,通过多边性的粤港澳大湾区高标准投资贸易协议将粤港澳地区内部经济有机的联系起来,施行开放式、联动式、互补式的协调发展模式,在粤港澳大湾区形成高度对外开放的经济结构和高效的市场资源分配能力,以真正实现粤港澳区域经济发展一体化,结成以经济利益共同体为基础的命运共同体。

(二)制定“可持续发展友好型”的投资贸易协议模板

近年来贸发会议(UNCTAD)所提出的“协议要素”虽不作为各国经贸谈判基础和具有普遍性指导意义的BIT范本,但却是集各国BIT谈判实践经验之大成,最为重要的是“协议要素”倡导各国签订“可持续发展导向”的BIT协议,这在一定程度上反映出未来BIT文本的制定理念和发展趋势。其主要表现在1.投资者义务与责任条款,要求投资者在投资过程中遵守东道国法律,要求投资者担负起与之相应的企业社会责任[12];2.“母国措施”条款,要求投资者母国制定“负责任投资”的措施[13];3.“特殊与差别待遇”条款,这是对缔约方为不发达国家的选项,要求不发达国家或地区所应负有的条约责任要与其自身社会经济发展水平相适应[14]。此类协议创新条款意在从基础结构的层面修正传统BIT协议中外国投资者与东道国,资本输入国与输出国之间的利益不平衡,在“保护和增进投资”的同时,强调外来投资对东道国社会经济的可持续发展作用,避免以牺牲东道国资源环境为代价的“过度开发”,并要求投资者承担起应有的企业社会责任,最终实现东道国与投资者双方“共赢”的良好局面。不同于传统意义上简单强调和推进“投资自由化”的观念,“可持续发展导向”的投资贸易协议有利于东道国创设健康的投资环境,也符合外来投资者的切身利益,是和谐发展状态下利益均衡的协议模式,无疑会成为国际高标准投资贸易协议的未来发展趋势。

粤港澳大湾区高标准投资贸易协议应当汲取有益国际经验,将最新的、最先进的自由贸易理念及规则融入其中,尝试采取利益均衡、友好协作的经贸合作新模式,为实现粤港澳大湾区长期可持续性发展奠定相应制度基础。粤港澳政府间应当积极探索制订具有“可持续发展导向”的新型投资贸易协议文本,通过“可持续发展友好型”投资贸易协议推动粤港澳大湾区法治营商环境的便利化、国际化和现代化。

(三)采用负面清单+准入前国民待遇的外资管理模式

中国自由贸易试验区的最大亮点在于负面清单+准入前国民待遇的外资管理模式,该制度创新将市场管理由以前的前置审批转变为事中事后监管,形成了全新的国际化市场管理思维和理念,能够有效降低投资创业门坎,激发各类市场主体的潜在市场活力,推动解放社会生产力,是新时期我国对外开放战略的重要内容。负面清单+准入前国民待遇的外资管理模式一方面能够推进国内市场的对外开放和接轨国际,使外商投资更加自由,贸易方式更为便利,提升我国市场的国际竞争力和吸引力;另一方面,为我国当前行政管理体制的“放管服”改革“先行先试”,积累实践经验,奠定理论基础。负面清单管理制度是我国市场接轨国际高标准投资贸易规则,践行“法治化营商环境”的集中体现,也代表了未来一段时期内我国市场经济对外开放的主要发展方向。

TPP协议第16章“竞争政策”要求缔约各方禁止制定限制自由竞争的法律;第25章“监管一致性”条款意在推动各缔约方建立起有效的跨部门协作机制以促进实现对其本国各类市场主体监管的一致性,保证TPP市场上各商业主体享有公平、公正、可预期的良好市场监管环境。因此,我国自贸区现推行的负面清单+准入前国民待遇的外资管理模式正是与TPP要求不谋而合,完全符合外资市场监管的国际发展趋势。在内地自贸区试验成功、风险可控的前提下同样可将负面清单+准入前国民待遇的外资管理模式引入粤港澳大湾区建设之中,助力粤港澳大湾区市场开放与经济发展。基于顶层设计的国家战略定位,在粤港澳大湾区高标准投资贸易协议中要敢于对负面清单制度进行更多尝试,对中国自由贸易试验区现行负面清单制度进行创新发展,拟定更加简洁、透明且接轨国际的负面清单,加快推进粤港澳大湾区外资管理模式的转型升级。

1.遵循国际惯例拟定负面清单。在我国负面清单仍属探索试验阶段,缺少充分的理论与实践经验,而在国际社会中负面清单经过长期实践现已形成了一系列国际惯例,这些理论与实践经验能够帮助我国负面列表管理模式得到进步完善和发展。另外,通过接轨国际惯例提升本国负面清单的国际化水平,可让更多国家和外商认可和接受我国的负面清单,也是我国负面清单未来改革创新的主要方向。例如,当前国际通行的负面清单分类标准是按照联合国产品总分类--CPC产业分类标准,WTO承诺减让表就是依照联合国产品总分类进行的设定,而中国自由贸易试验区负面清单则是采用的国民经济行业分类标准,该做法虽然与国内备案管理制度相适应,但却违背了国际惯例,鉴于国际BIT负面清单谈判仍主要是以联合国产品总分类为标准(例如目前的中美BIT谈判),所以应尝试变更我国负面清单的分类标准,可在粤港澳大湾区中“先行先试”联合国CPC产业分类标准,从而在接轨国际的同时推进我国与他国家间的BIT投资谈判。

2.增强负面清单透明度。当前,中国自由贸易试验区负面清单中仍有诸多特别管理措施尚未明确具体的限制性条件,例如“负面清单限制外商投资大米、面粉加工到底应怎样限制?是限制股比、产量还是经营者资质?对于需要前置审批、递交书面申请的投资方案,中央各部委还未对开放准入资质和经营者资格做出明文规定,类似限制性条款均需作出明确说明”。另外,许多限制性措施仅仅是注明“限制”字样,而对于“限制”一词却无进行更加详细的阐明,这无疑给予了限制性条件以无限可能,过度宽松、泛泛、不严谨的兜底性表述只会降低法规的可行性、有效性与可预见性,并增加条款实施适用过程中的不确定性。所以,我国负面清单透明度问题至今依然存在,对此需要引以为戒,在建设粤港澳大湾区法治营商环境中予以改进,对于先前中国自由贸易试验区负面清单中所缺失的限制性措施说明条款要在粤港澳大湾区负面清单中给予补充和完善,明确相关内容并提供相应的法律依据,提高负面清单的透明度。

3.尽快修订国内相关法律,为粤港澳大湾区负面清单的实施提供顶层法治保障。要在粤港澳大湾区中完善我国现行负面清单则必须要加快对本国外商投资法的修改进程,尽快修订现行《外国投资法》并出台新版《外商投资产业指导目录》,减少和避免不同法规对同一投资领域规定相互冲突的情形,化解粤港澳大湾区负面清单实施过程中来自国家层面的法律制度障碍,理清负面清单与同位法和上位法之间的法律适用关系。

(四)推行高水平跨域知识产权保护

TPP第18章在TRIPS协议基础之上对知识产权进行了更严格、更全面、更规范的规定,例如在商标权方面,增加了企业和个人在市场中为区别与其他产品所使用标志的保护,并将地理标志作为商标给予保护;在制药方面,规定“以保护公共健康为本意的措施不应受到阻挠”,比如对于专利药品的合理使用,这使得对知识产权保护不仅停留于法律层面,更具有了人文关怀;在著作权方面,对作品保护期不再按照自然人寿命计算,由之前的不得短于发表之年年底起的50年改为95年,延长了知识产权保护期间,同时对信息技术保护与虚拟权利管理进行了合理的制度安排,计划在互联网服务中建立起规范化的网络知识产权交易环境。

对标高标准的知识产权保护规则,建议在粤港澳大湾区高标准投资贸易协议中制定框架结构合理的知识产权保护章节,其基本范式可参照TPP协议进行设定:具体包括总则条款、商标和地理标志、互联网域名、版权及相关权、卫星节目和有线电视信号保护、专利、某些规定产品的相关措施、知识产权执法义务的一般条款、知识产权执法实践、民事和行政程序及其救济、临时措施、关于边境执法的特殊要求、刑事执法、关于数字环境下执法的特殊措施等事项。条款内容上不但要详细规定关于粤港澳知识产权保护的基本原则和市场主体行为规范,还应阐明粤港澳政府应当承担和履行的知识产权保护义务以及其所采用的保护标准,在文本理念上更要具有一定的超前性,融入人性化设计,体现公众对知识产权的最深刻需求,有志于为将来“一带一路”倡议中的跨域知识产权保护谈判提供杰出的文本范例作为参考。

(五)试行高标准和宽范围的劳工保护规制

TPP第19章--劳工章节不仅限于ILO《基本原则和权利宣言》所已确立的核心劳工标准,更包含了最低工资、工时和职业健康与安全标准、对于移民劳工给予与本国国民相同的法律保护等内容,例如在《加秘劳工合作协议》中不仅声明对ILO《基本原则和权利宣言》所确立的基本原则和义务仍负有承诺,更将为本国及外来移民劳工提供“最为基本的劳工权利保护”,另外,将“不减损”或“渐进的不减损”规则作为TPP实施劳工保护的基本规则[15],在坚持高标准劳工保护措施的同时,适当降低部分发展中国家短时期内无法满足适用高标准劳工保护条款的难度,通过因地制宜、调整适用、逐渐推进以使得TPP中的高标准劳工保护措施能够被更多国家或地区所认可和接受,这一定程度上增强了TPP劳工保护条款的国际适用范围和适用效力[16]。

建议以《国际劳工组织关于工作中的基本原则和权利宣言》为基础在粤港澳大湾区高标准投资贸易协议中专章规定劳工保护条款,内容上应包含国际社会公认的基本劳动权利和劳动义务,例如最低工资待遇、工作时间安排、职业安全指引等规定,既要坚持当前国际社会所普遍推崇的对劳工权益保护的高标准和宽范围,又要同时体现一定的包容性和渐进性,保证对劳工权益的保护符合粤港澳地区悠久的历史文化传统以及目前社会经济发展的实际状况。

(六)重视投资环境保护,践行绿色发展理念

TPP第20章对投资中的环境问题进行了阐述,虽篇幅有限,但见微知着,我们仍可从其中窥探出整个TPP协议的基本思路。TPP首先将环境作为“贸易品”进行规定,其中一类是直接性规定,例如将其重点放置于对野生动植物的保护上,目的是针对全球生态系统的保护,另一类是对于各类贸易品中“排放”要素的规定,TPP要求生产及供应链采取全程监控,出于环境保护的严格要求,各成员国所生产的商品应当符合“全生命周期”的绿色化;其次,将环境作为“贸易规则”进行规定,对此也分为两大类,一类是贸易投资的规则中所包含的环境保护性条款,另一类是直接针对自然环境本身进行的规定。前者主要确立了相关基本原则,其中最为鲜明和重要的是TPP成员国“鼓励和发展投资贸易不以削减本国环境保护法律力度为代价”原则,该原则所隐含的意思是所有成员国在发展经济过程中应按照其所能执行的最高标准来保护环境,否则将面临违约的风险和结果。后者则主要是要求投资者在生产过程中对自然生态环境的尊敬和保护,具体包括对森林、海洋、河流、大气等主要生态系统的保护,这直接关乎人类命运共同体之未来发展。除了上述特点外,TPP环境保护“公众参与”条款也显得尤为突出,通过强调“公众参与” TPP是将一国在投资贸易中的环境保护方式进行了列明并要求融入到成员国的环境保护制度之中,通过“公众参与”条款TPP不仅是要推动各国环境保护程序、实体、结果和标准上的统一,更有目标实现保护方式和方法上的一致性,广义上由单纯的环境问题演变成为了一种社会制度问题,但就鼓励公众参与环境保护而言其努力方向无疑是正确的,有利于一国环境保护政策的推广实施受到普遍的社会关注和民众支持,通过民主自治性的广泛参与及协作管理还会有效提升一国环境保护的质量和水平。综上所述,可以得出TPP环境保护条款具有三大特点:一是要在生态环境安全的基础之上促进对外投资、服务贸易、货物贸易的自由流通;二是不再将环境保护仅要求体现于终端产品和服务上,而是要贯穿于整个生产、投资和贸易的产业体系之中;三是通过政府主导不仅要形成统一的环境保护规则和标准,更要借助“民众参与”提升整个社会的环保意识和自治特性,形成由内而外高水平的环境保护社会治理体系。

建议在粤港澳大湾区高标准投资贸易协议中,对于湾区环境保护要着重体现“大环境”概念[17],应当涵盖农林牧渔、陆地海洋环境、臭氧层保护、能源及生物多样性、环境产品与服务等章节和内容,并要明确政府和市场主体在投资贸易过程中对环境保护所需承担的责任义务,既要包含政府层面的行政工作,也要体现企业层面的社会责任,而对于一些重大环保问题需要政府之间加强沟通合作,依靠政府协商解决跨境投资贸易中的主要环境保护分歧。同时,要努力确保对投资环境保护的公众参与和信息公开,建立和完善公众参与程序、参与机会、意见递交制度,保障公众可以对粤港澳投资贸易中的环境问题进行广泛社会监督。通过规则制定、民众参与、社会监督等多种举措致力于将粤港澳大湾区建设成为具有国际示范作用的绿色型经济湾区。

(七)设立粤港澳大湾区投资争端解决机制

对于私人投资者与当地政府间的投资争端,由于CEPA是一国主权范围内多个单独关税区之间签署的特殊经济区域一体化协议,在此框架下发生的投资争端尚不属于他国国民与一国政府间的投资争端,基于政治因素和缺乏足够的理论支撑而无法直接援引适用国际通行的ICSID仲裁制度[18]。截止目前,政府之间以及私人投资者与政府之间的投资争端,CEPA依旧采用的是在联合指导委员会的框架内通过协商调解机制予以解决的模式,过于单一且非专业化的方式已然无法适应满足伴随粤港澳经济快速发展而日益增多的跨境投资贸易争端案件需求,况且调解作为一种“软性”争端解决方式对投资者的保护程度远不及于仲裁,并不像仲裁裁决具有一定的强制性和执行力,CEPA实施至今仍未能建立起一套与之相适应的、独立的投资争端解决机制,无疑成为其制度设计上的一大缺憾。

NAFTA设立了包括自由贸易委员会、秘书处、专门委员会、工作组、专家组等专业性机构在内的较为完整的组织机构体系,在NAFTA的投资贸易争端解决机制中,采取了外交谈判与法律方式并用,程序问题与实体规则相结合的办法,为北美自由贸易区的建立及发展提供了有效的法治保障[19]。NAFTA与CEPA同属于区域经济一体化的自由经贸安排,它的专家小组组成及裁决执行程序无疑对CEPA争端解决机制的完善具有一定的现实借鉴意义。对于粤港澳大湾区投资争端解决机制问题而言,应当在CEPA的投资争端解决经验基础之上,积极借鉴国际先进经验,探索与粤港澳大湾区高标准投资贸易协议性质相适应的,且更加高效便捷、公平公正的投资争端解决方式,以便平衡好本地政府与外来私人投资者之间的各方利益,为在粤港澳大湾区发生的境外投资者与本地政府间的投资争端提供更为有效的法律服务和事后救济。

针对粤港澳大湾区中私人投资者之间的民商事法律争议,可遵循“当事人意思自治”原则由当事人通过协议自主选择商事争议所适用的准据法,这与国际商事合同争议的法律选择国际惯例相一致。同时,积极引入临时仲裁条款以供粤港澳私人投资者选择适用,通过临时仲裁为私人投资者之间的商事争议提供比司法诉讼和机构仲裁更加经济、高效、便利的法律服务。

(八)改革国有企业竞争中立制度

在2012年美国BIT范本中,认为大量中国国有企业涉及大量非战略性行业领域,利用国家资源和不透明的政策优势获取了较大的市场资源,大大消弱了外资企业在华竞争力[20]。虽然美国BIT范本中的国有企业条款带有明显的对华色彩,但也不可否认竞争中立已然成为国际高标准自由经贸协议的重要组成部分。例如“TPP协议中第16章《竞争政策》与第17章《国有企业与指定垄断》对国有企业中立竞争进行了规定;2004年《澳大利亚政府对经理人的竞争中立指引》也明确“竞争中立要求政府企业不得因其国有性质而享有高于私营部门竞争者的竞争优势”;欧盟的国有企业透明度审查机制也渐日益完善,依靠《欧盟运作条约》第101条--禁止卡特尔条款,规定市场竞争者之间任何形式的合作,无论是正式还是非正式,只要有限制竞争的目的,或将产生限制竞争的结果都将予以被禁止”。况且,竞争中立原则对于防止国有企业市场垄断、塑造良好的市场竞争环境、增强对外商投资的吸引力也均会产生一定的积极作用,所以我国应当对近年来在国际市场中新兴的竞争中立条款保持客观理性的态度,积极采取适当的方式予以应对,切不可一味地排斥和回避。

建议在粤港澳大湾区高标准投资贸易协议中“先行先试”制定与本国国情相适应,并有利于推动粤港澳地区经贸合作的竞争中立制度框架,例如专章规定“明确政府对国有企业的行政管理权限,不对国有企业日常经营进行过度行政干预,政府与国有企业间保持适当距离;对任何针对国有企业的优惠政策都需要按照一定程序和标准进行审查,合理判断该国有企业政策实施的必要性;要求在国有企业治理体系结构中,清晰界定政府管理者、公司所有者和市场参与者的各自角色和职能;建立起完善的报告制度,定期对国有企业竞争中立制度改革进行评估和审议,其参与者应广泛包括政府机构、国有企业、第三方专业性机构以及社会群体大众”。作为对接国际高标准自由经贸协议的重要内容,国有企业竞争中立制度的建立与完善是直接关乎粤港澳大湾区能否顺利融入世界经济格局的重要议题,将来应当借助粤港澳大湾区高标准投资贸易协议对其勇于尝试和开拓创新。

(九)尝试引入TISA金融服务贸易规则

TISA金融服务贸易部分相对于其他章节而言现已形成了较为完整的主体框架,成为TISA协议的核心文本内容[21]。遵照TISA制定的宗旨与目的,金融服务贸易是要在部分世界贸易组织成员之间事先形成一套完整的高标准市场准入规则,在审慎监管的前提下,禁止对外歧视、保持竞争中立、限制特殊监管措施以使得各缔约方的金融服务贸易市场能够最大程度的予以对外开放。粤港澳大湾区高标准投资贸易协议作为WTO框架下一国主权范围内多个独立关税区之间的协议,理应积极借鉴TISA的最新理念和规则,借助TISA推进粤港澳大湾区金融服务贸易规则的融合与统一,尽快形成较为一致的金融服务业监管标准和行为规范,化解粤港澳之间将来进行深度金融服务贸易合作的制度壁垒。

具体而言,TISA一方面致力于推动缔约方金融服务贸易市场的对外开放,例如在核心文本中引入禁止逆转机制,其中棘轮条款要求“对于任何缔约方以单边自主方式做出的贸易投资自由化措施,下一回合谈判将会自动纳入协议之中并永久受其约束”。而冻结条款规定“缔约方应当承诺从本协议生效实施起,不得制定实施比以往更为严格的新投资贸易限制措施”。冻结条款与棘轮条款通过限制缔约方制定新的特别监管措施,以及将有利于投资贸易自由化的措施予以“固化”,缔约方投资贸易自由化承诺一旦做出,将永久受其约束且不得退回,从而推动全球服务贸易自由化不断迈向更高水平;贯彻最优PTA实践,TISA引入非成员国最惠国待遇规则(non-party MFN),增加了协议的适用范围,对于协议所涵盖的任何措施,各缔约方均有权得到最优惠的待遇,这些待遇包括缔约方政府在其他PTA中给予其他国家的类似服务与服务提供商的待遇,即使其他国家尚不是TISA或WTO的正式成员。非成员国最惠国待遇规则有利于促进国际中服务贸易规模的迅速扩张与发展;TISA核心文本第2条第2款第1项规定“缔约方所有金融服务领域的管制措施都应受到协议规制,除非有明确规定的例外和排除”,该条款显然不同于GATS所要求的“成员国有义务在其明确开放的服务贸易领域遵守国民待遇”,这是金融服务业从“正面列表”向“负面列表”管理模式转变的集中体现,缔约方金融服务贸易市场将由此变得更加开放;TISA核心文本第1条第4款第3项要求“禁止明显歧视外国公司的做法,禁止形式上本国与外国公司待遇相同,但事实上却倾向于本国公司的政策”,以及核心文本第2条第2款第2项规定“禁止缔约方对已经承诺采取国民待遇原则的领域在实际履行时有任何的偏离,这种政策上的偏离不以形式判断,而是要从政策实施的实际效果判断”,通过该两项条款TISA希望实现国内与国外金融服务公司在市场竞争中享有公平中立的政策;TISA核心文本的制定宗旨和具体内容与2008年金融危机后所出现的“后危机时代意识”截然相反,而是延续继承了“前危机时代规则”,核心文本第1条第3款注解2规定“禁止缔约方采取未经充分论证的资本管制措施,仅是允许少量的例外规定”,皆在解除和弱化金融危机爆发后各缔约方对其本国资本市场的控制,恢复对本地金融市场的对外开放;TISA附件第3条第2款规定“禁止缔约方政府制定出台规避市场准入的新规则和新措施,对各行业领域的豁免仅能限于现有政策”,该条款禁止缔约方今后出台可能影响外来服务者目前所享有的市场开放程度的规定,其中包括“不得开发或引入有市场风险金融产品”等有损本国金融服务贸易市场对外开放程度的规定;上述核心文本的相关内容其主要目的是在敦促和保证缔约方采取一切可能之措施扩大本国金融服务市场的对外开放。

另一方面,TISA遵循采取审慎的金融监管模式,在倡导缔约方金融服务市场对外开放的同时,还注重对其本国经济安全和国家利益的维护,努力实现一种市场开放与秩序稳定间的利益关系均衡的金融服务贸易发展模式。例如附件第9条规定“缔约方应允许外国公司引入新的金融产品或服务,除非会引起缔约方为此制定新的法律或修改原有法律,同时,若缔约方政府能够事先证明该金融产品或服务的引入会对本国金融安全带来威胁,本条款将出于审慎监管原因允许缔约方拒绝引入该项金融产品或服务”,通过该条款可看出,TISA在鼓励新金融产品或服务引入缔约方,丰富缔约方金融服务贸易产品种类、扩大缔约方金融市场对外开放的同时也表现出对其国内金融市场安全的关注和维护;附件第15条第5项规定“政府公布监管措施的同时,需要同时公布金融企业的相关意见,措施在公布阶段缔约方政府仍不可直接执行,需预留合理期限以让各方得以适应和接纳”,通过该项条款TISA要求各缔约方政府在拟制金融监管措施的时候须持有审慎的态度,要注重聆听市场主体的声音,考虑和评估市场主体的建议,以便保证新金融监管措施制定实施的必要性、可行性和有效性;TISA附件第16条“审慎例外条款”对缔约方可采取审慎监管措施的进行了列举,虽然该项条款适用范围有限、不允许预防措施、并以不违背和逃避协议承诺为前提,也没有针对非审慎监管措施的保护,比如消费者保护或掠夺性贷款等。但是,TISA毕竟出于对缔约方自身金融监管需求的考虑承继了GATS中对审慎监管措施的有关规定,其理念还是要在缔约国开放本地服务贸易市场的同时,尽量满足其必要的监管需求,并且TISA承诺将会通过磋商谈判减少各成员国对审慎监管例外条款的争议,补充和完善相关内容,促使金融服务贸易核心条款尽快获得一致认可。

2015年内地分别与澳门、香港政府分别签署《内地与澳门CEPA服务贸易协议》《内地与香港CEPA服务贸易协议》,这是内地与香港、澳门之间以负面清单+准入前国民待遇方式全面开放服务贸易领域的自由经贸协议,然而该“协议”对于金融服务贸易市场的开放程度与TISA的高标准、高要求还存在一定距离,例如对跨境金融机构的设立变更存在保留限制性措施,而且“协议”仅有第六条金融审慎原则条款,而缺少包括例外情形规定在内的更加明确具体的审慎监管规则,对标TISA粤港澳金融服务贸易市场在开放力度、审慎监管措施等方面仍存有进步提升的空间。粤港澳大湾区高标准投资贸易协议应当积极融入TISA中金融服务贸易自由化的基本原则与具体规定,在审慎监管的宏观制度框架下“先行先试”各项金融制度创新,使金融服务贸易自由化与金融有效监管在对立统一基础之上尽力实现动态平衡,在粤港澳大湾区率先形成高度发达、协调发展、运作规范的金融服务贸易市场体系,从而成为“一带一路”中的金融服务贸易中心,作为主要的金融服务贸易平台为“一带一路”建设提供投融资服务和资金支持,以金融服务贸易为“桥梁”推进实现战略对接。

(十)构建粤港澳大湾区事中事后监管体制

2016年《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区和浦东新区事中事后监管体系建设总体方案》颁布实施,依据方案未来一段时期内上海自由贸易试验区将重点完善区内行政管理事中事后监管体系。对于粤港澳大湾区而言,开放型经济新体制的建立同样需要完备的事中事后监管制度为其提供相应法治保障,在市场开放、投资自由、贸易便利的同时切实维护好粤港澳地区的市场经济秩序,实现粤港澳大湾区战略建设的规范、有序和长期稳定。

建议参鉴自由贸易试验区制度创新经验,通过多边协商事先拟定《粤港澳大湾区事中事后监管总体方案》,以此为基础逐步出台相关的实施细则,并作为专章设规制于粤港澳大湾区高标准投资贸易协议之中,在总体目标、基本原则、主要任务、保障措施、实施细则、例外规定等方面逐步建立起协调统一、全面高效的粤港澳大湾区事中事后监管制度,为粤港澳大湾区改革和区内经济秩序稳定提供有效制度保障。

结语

湾区经济是当今全球最顶尖的经济形态,代表着一个地区在全球化时代的国际经济地位,现有旧金山湾区、纽约湾区、东京湾区为其代表,但不同于传统意义上的经济湾区,粤港澳大湾区是一国主权范围内多个独立关税区之间具有明显自由贸易区特征的自由经贸安排,自身有着政治和经济上的特殊性,因而需要根据粤港澳大湾区的法律性质和地域特点,通过多边协商制定出台与之相适应与国际接轨的高标准投资贸易协议,借助协议践行“依法治区”、“法治先行”的理念和原则,实现粤港澳大湾区建设运营的市场化、法治化和国际化,可以说统一的高标准投资贸易协议是将来粤港澳大湾区建设常态化的制度基础和法治保障。粤港澳大湾区高标准投资贸易协议可本着“先易后难、逐步推进”的原则在湾区内“先行先试”,对于成功实践的投资贸易规则和制度安排可在内地更广范围内复制推广,从而进步消融内地与港澳之间的行政与制度边界,真正实现投资贸易自由化。另外,粤港澳大湾区高标准投资贸易协议可作为经验和范例广泛应用于“一带一路”沿线自由贸易区或经济合作区的经贸谈判之中,助力化解“一带一路”中的经贸制度壁垒,加快市场要素在“一带一路”沿线区域的自由流通。未来,可以粤港澳大湾区投资贸易协议为纽带将“一带一路”、粤港澳大湾区、中国自由贸易试验区等国家战略进行深度融合与对接,形成统筹协调的有机整体,协力推动新时期中国改革开放战略的前进发展。

  

【注释】来源:《澳门法学》第2期  作者:李猛,清华大学一带一路战略研究院助理研究员,清华大学经济学研究所博士后,澳门科技大学国际法博士。

[1]参见金浩,张贵,李媛媛:“中国区域经济发展的新格局与创新驱动的新趋势--2014中国区域经济发展与创新研讨会综述”,《经济研究》,2014年第12期,第182页。

[2]李猛:“中国自贸区服务与“一带一路”的内在关系及战略对接”,《经济学家》,2017年第5期,第52页。

[3]竺彩华,韩剑夫:“一带一路沿线FTA现状与中国FTA战略”,《亚太经济》,2015年第4期,第45页。

[4]参见沈四宝,盛建明:“经济全球化与国际经济法的新发展”,《中国法学》,2006年第3期,第121页。

[5]参见张桐:“围绕“全球化”概念的争议”,《教学与研究》,2015年第10期,第18页。

[6]参见宣昌勇:“FTA对全球贸易自由化进程的促进作用分析”,《学术论坛》,2008年第9期,第137页。

[7]商务部国际贸易经济合作研究院课题组:“中国(上海)自由贸易试验区与中国香港、新加坡自由港政策比较及借鉴研究”,《科学发展》,2014年第9期,第10页。

[8]参见郝红梅:“负面列表管理模式的国际经验比较与发展趋势”,《对外经贸实务》,2016年第2期,第6页。

[9]参见李泽红,汤尚颖:“WTO最惠国待遇例外原则下区域经济发展对策”,《经济问题》,2006年第3期,第18-19页。

[10]上海证券报编辑部:“规划即将上报多维度剧透粤港澳大湾区未来”[EB/OL].证券市场周刊新闻网[2017-6-30].http://news.hongzhoukan.com/17/0630/liwan091721.html.

[11]参见孟庆顺,雷强:“粤港澳关系的历史变迁”,《当代港澳》,2003年第1期,第47页。

[12]参见:“协议要素”第A部分第7条。See UNCTAD, World Investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies, p.154.

[13]参见:“协议要素”第A部分第10.1.1条。See UNCTAD, World Investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies, pp.155-156.

[14]参见:“协议要素”第C部分SDT(Special and Differential Treatment)条款。See UNCTAD, World Investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies, p.159.

[15] “不减损”规则是指“各缔约方不得通过弱化或降低各自劳动法律确定的保护措施来鼓励投资贸易,也不得放弃或减损、或提供放弃或减损其劳动法令的方式影响各方之间的投资贸易”;“渐进不减损”是指“承认缔约国在认同高标准劳工条款基础上,可在较长期限内“努力促进”而非立即的“全面实施”,为部分不发展中国家逐步认可和接纳TPP劳工标准提供了选择路径”。

[16]参见罗凯天:“TPP劳工条款及其对中国的影响与应对研究”,《中国劳动关系学院学报》,2015年第3期,第83页。

[17]李俊清:“建立和完善“大环境保护管理体制”,《中国环境管理》,2010年第2期,第8-10页。

[18]王春婕:“是制度缺陷还是理性选择--构建CEPA争端解决机制的理论与实证分析”,《山东社会科学》,2006年第12期,第38页。

[19]参见李萍:“NAFTA国际投资法律问题研究”,《中国政法大学博士论文》,2003年,第122-125页。

[20]参见:Henry M. Paulson, Dealing with China ,TWELVE PRESS, 2015,p.35.

[21]参见:https://wikileaks.org/tisa/.(2015-12-03)。